Direito de visitas dos avós: uma Lei, mil realidades

Artigo Publicado no JORNAL DO COMÉRCIO - JC Jornal da Lei - no dia 19/04/2011.


Publicada em 28 de março de 2011, a Lei nº 12.398/2011 estende aos avós o direito de visitação aos netos, a critério do juiz.

Não trouxe referida Lei grandes novidades ao palco jusfamilista. Contudo, eventuais julgamentos de improcedência de ações ajuizadas por avós alicerçavam-se em “ausência de previsão legal”: com efeito, o atual contexto das relações afetivas, cuja dinâmica culmina em crescente necessidade de apreciação e mitigação jurídica de controvérsias, induz o Judiciário a consolidar cada vez mais a refutável crença de que o que positivado não está, também julgado não será. Agora, com o advento da Lei, dúvidas não haverá quanto à legitimidade da pretensão de avós ao direito de visitar seus netos.

Ora, mas e o quê em relação aos tios, padrastos, madrinhas, primas e parentes cujo convívio restou rompido com o parente querido em razão de alguma separação ou desavença no bojo familiar? Não terão estes seus direitos assegurados por não existir previsão legal específica beneficiando-os? Infelizmente, esta é uma tendência. O legislador, ao passo que intenta alimentar o ordenamento jurídico com novas leis, artigos e emendas, ocasiona “stress” na própria essência-raiz da norma que subjaz a cada impulso positivista seu, desdenhando - quiçá, aliás, afastando do provimento jurisdicional - aquilo que não encontra no universo legal um suporte normativo.

Inexorável o fato de que, com a nova Lei, terão os avós mais “direitos” em relação ao passado. Infelizmente, o mesmo não se poderá dizer em relação às demais categorias de parentes, como aqueles tios, madrinhas, irmãos e padrastos que possuem vínculo afetivo irrompível com o menor, mas que, a partir da publicação da Lei em comento, terão como entrave a circunstância de que, afinal, “seu direito de visitas não estará previsto em lei” como o dos avós...

Não deixemos se concretizar a máxima de que chegará um dia em que a legislação familista contemplará, de forma plena, os justos anseios dos indivíduos, sob pena de restringir-se o exercício pleno do afeto à (im)possibilidade de inserção de dispositivos legais no código civil. Se a jurisprudência não construir, casuisticamente, o direito justo, eis então o começo do fim.

Separação X Divórcio: dois institutos para um só desejo

Perguntemos a um leigo a diferença entre separação e divórcio e a resposta certamente não virá. Inúmeras vezes clientes procuram profissionais desconhecendo seu estado civil, se “separado” ou “divorciado”, tão-somente tendo a certeza de que, de alguma forma, não mais casados são. O Código Civil de 1916 previa a dissolução da sociedade conjugal pelo “desquite”, termo este alterado pela Lei do Divórcio de 1977, que então instituiu o que até meados de 2010 (com a publicação da Emenda Constitucional nº 66/10) permaneceu inalterado: separação para dissolução da sociedade conjugal e divórcio para dissolução do vínculo.


Dissolvida a sociedade, portanto, mediante a separação, extintos eram os deveres matrimoniais (fidelidade, mútua assistência, respeito, consideração, etc), o regime de bens entre os cônjuges, dentre outros mais direitos, deveres e presunções legais. Era neste momento que se implantava o “palco” judicial para imputação e atribuição a uma das partes da culpa pelo fim do matrimônio, parte esta que tinha de arcar com perniciosas conseqüências, as quais abarcavam restrição de direitos relacionados à prole e pensão alimentícia.

Para a dissolução do vínculo, entretanto, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu os seguintes prazos: um ano a partir do trânsito em julgado da sentença de separação judicial ou decisão determinando a separação de corpos das partes (e, ainda, assinatura de escritura em tabelionato – acrescentado pela Lei nº 11.441/2007) ou dois anos após comprovada a separação de fato entre os divorciandos, para que – sendo este o objetivo velado do Estado – as partes requeressem o divórcio de forma consciente e madura, após perpassada fase de cognição acerca das efetivas conseqüências que adviriam da ruptura definitiva do casamento.

Uma vez dissolvido o vínculo, efetivamente, podem as partes, então, contrair novas núpcias, adquirindo o estado civil de “casadas” novamente.

Com a Emenda nº 66/10, razão não subsiste a manter-se o instituto da separação no ordenamento jurídico brasileiro. Atualmente o casal pode requerer o divórcio sem ter de submeter-se a qualquer “prazo” ou “discussão” indesejada acerca da culpa para ver-se enfim apto a buscar novas formas de vida familiar e afetiva, arranjos trazidos pela Constituição vigente, em consagração ao princípio da liberdade. Desapega-se o direito familista atual de toda e qualquer análise de culpa e questões interligadas à vida do casal no casamento proposto à dissolução, eis que na mais legítima contramão de imiscuir-se em intimidades que somente desagregarão eficácia à agilidade funcional do Judiciário em realizar o desejo das partes: a busca pela felicidade.

A partir de fecunda análise, infere-se que a única facilidade não mais gozada mediante a exclusão da separação do ordenamento jurídico é a possibilidade de as partes, já separadas e que optam pelo restabelecimento de sua união, por simples petição, retornarem às núpcias. Tal benefício, quando sopesado às facilidades geradas pelo divórcio direto e ao atendimento aos anseios da sociedade, beira à insignificância.

A exclusão do instituto da separação é inexorável, sob pena de, até mesmo, ocasionar certa insegurança jurídica: quando uma das partes desejar a separação e a outra o divórcio, como resolver tal impasse?

Definitivamente, cabe às partes, e não ao Estado, a decisão pelo divórcio quando e tão logo o desejarem, na busca da almejada felicidade, esta desconhecedora de burocracias e prazos desconexos à perspectiva socioafetiva e eudeimonista do direito de família.

Novidades no regime da separação obrigatória de bens

Inédito o acórdão do recurso especial nº 992749/MS, proferido pela terceira turma do Superior Tribunal de Justiça em 01/12/2009 (cuja relatora foi a Ministra Nancy Andrighi), afastando o direito sucessório à cônjuge que era casada com o “de cujus” pelo regime de separação convencional de bens.

Referido julgado representa, em realidade, um marco atual ao direito sucessório, objeto das mais variadas interpretações e construções jurisprudenciais, na contramão da formação da almejada segurança jurídica em algum sentido. A decisão - sinteticamente abordando-a - exclui o cônjuge casado pelo regime de separação convencional de bens da sucessão de seu falecido, albergada  nos postulados de autonomia privada, boa-fé objetiva e norteadora eticidade, fazendo prevalecer a desimpedida e lícita manifestação das partes (em pacto antenupcial) ao declinarem da comunicação patrimonial entre seus bens.

Invoca, ademais, o acórdão, o princípio da exclusividade, o qual rege a vida do casal e veda a interferência estatal nas questões de cunho privado, o que também harmonizaria a leitura dos dispositivos dos artigos 1.829 do CCB (cujo inciso “I” é alvo de homéricas discussões acadêmicas e jurisprudenciais) e do art.1.687, ajustando-os um ao outro.

Em um universo onde, friamente, sempre se dissociou por completo a percepção da “meação” – pertencente ao direito de família e ao instituto de separação, dissolução de união estável ou divórcio – da “herança”, verifica-se, hodiernamente, uma forte tendência na equiparação de tais regramentos (com exceção do regime da comunhão universal, onde “meeiro (a) não é herdeiro (a)”,a despeito de suas suas substanciais distinções.

Assevera a Ministra Nancy Andrighi que a desobediência à opção das partes em vida no que tange à livre escolha regime patrimonial, em um mundo onde o ser humano relaciona-se “volatilmente” na seara afetiva, com envolvimentos amorosos líquidos, fluídos, cujos sentimentos são descartáveis e a família deixou de ser o núcleo, acarretaria em alteração "pós-mortem" - e extremamente frágil - de regime de bens, o que é vedado pelo direito.

Discordo, no entanto, de referido acórdão no que tange à mesmíssima aplicação de entendimento quanto ao regime da “separação legal de bens”, aquela imposta pelo art. 1.640 do CCB para três situações específicas, tendo-se em vista que a Súmula 377 do STF impõe a comunicação dos bens adquiridos na constância matrimonial pelas partes “eleitas” ao regime em comento. Por outra banda, saliente-se que o simples fato de não ter sido o regime de separação legal objeto de livre escolha pelos nubentes (tal como o é o de separação convencional) obsta, por completo, interpretação alicerçada no princípio da autonomia privada, porquanto esta jamais esteve presente, em não tendo havido escolha, mas sim indesviável  imposição da Lei ao regime de bens aos nubentes.

O acórdão em análise revela nova forma de interpretação do art. 1829 do CCB, em especial do seu inciso “i” – excluindo o cônjuge viúvo de regime de separação obrigatória de bens (seja convencional, seja legal) da herança do falecido - em um contexto onde há fortes correntes doutrinárias e infindáveis julgados apontando para entendimentos tanto quanto divergentes.

Publicada em 05/11/2008, a “Lei dos alimentos gravídicos” disciplina o direito à pensão da mulher gestante e as hipóteses em que tal se verifica.

À míngua de recursos financeiros e respaldo emocional, milhões de gestantes sofrem, diariamente, abortos espontâneos, abandonadas pelos progenitores do bebê que esperam, restritos a negar mundo afora a paternidade que conscientemente para si reconhecem.

Inegáveis as facilidades trazidas pela Lei, que somente exige “indícios de paternidade” para a fixação de alimentos por parte do magistrado. A jurisprudência vem consagrando referidos indícios como meros e-mails, fotos, depoimentos e demais provas hábeis a gerar uma presunção de relação intima entre gestante e suposto pai à época da concepção do nascituro. Não se intenta obter perícias ou laudos médicos, mas sim satisfatórias comprovações de indícios, “semi-certezas” de paternidade.


Os alimentos gravídicos compreendem, consoante disposto na mencionada Lei, “os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”, pondo a salvo os direitos do nascituro e a saúde da gestante.

A partir do nascimento com vida, tais alimentos convertem-se em pensão alimentícia em favor do menor até que as partes, eventualmente, solicitem sua majoração. Ademais, nada obsta que, após o nascimento, seja intentada ação de investigação de paternidade, momento em que já se poderá finalmente apurar com precisão o resultado de exame de DNA e fixar nova pensão à prole, acaso o reconhecimento não seja dado de forma espontânea.

Incongruências, no entanto, são trazidas e são objeto de interpretação por muitos juristas, tais como a necessidade de oitiva das partes em audiência de justificação – presentes indícios, não se há que persistir na busca por incessantes "mais" indícios, sob pena de perda da finalidade da Lei: proteção ao nascituro e saúde da gestante – e eventual ação de perdas e danos por parte do réu quando da negativa do exame de paternidade, não se podendo aferir que sempre será viável e procedente uma ação indenizatória deste cunho, dependendo-se da análise casuística, dos indícios e de demais questões a serem examinadas contextualmente.

Guarda COMPARTILHADA (novas considerações)

Que a legislação fomenta e a melhor doutrina apregoa a guarda compartilhada como a forma ideal para o desenvolvimento, plena realização afetiva e formação sadia dos filhos não soa mais novidade aos juristas familistas, atentos às positivas conseqüências do bom exercício da guarda conjunta pelos genitores.
No entanto, para o efetivo desempenho dos deveres e direitos que compõem o poder familiar por parte dos pais, imperioso que o acordo seja precedido de um claro diálogo em Juízo e composto de cláusulas que versem sobre aspectos tais como permanência dos infantes com cada genitor, periodicidade e – mormente –pensão alimentícia.

Não raros, hodiernamente, são os pedidos de guarda compartilhada com o exclusivo e lamentável intuito de se “burlar” um pagamento de pensão, embasado na forte crença de que COMPARTILHAR elimina o instituto PENSIONAR.

Muito antes pelo contrário: o genitor com maior capacidade financeira não se verá desincumbido, muitas vezes, de auxiliar proporcionalmente com as despesas dos filhos pelo simples fato de ter maior participação em seu dia-a-dia e igualitário poder decisório e opinativo em seus pequeníssimos devaneios e emergências diárias, sob pena de estar-se desviando substancialmente a função do instituto da guarda compartilhada.

Mais que uma co-responsabilidade, a guarda compartilhada requer genuína transferência de bem-estar aos infantes por parte dos genitores, os quais deverão fazer diárias e verdadeiras concessões de energia, de bom convívio e de amor.

Monogamia em pauta

Antigamente tida como espécie de princípio “intransponível” de ordem sócio-familiar, hoje a monogamia é alvo de severas críticas e reflexões. Ao passo que a sociedade anseia e caminha no sentido da liberdade e realização puramente individual, o conceito de “exclusividade” representa cada vez mais – segundo muitos - um entrave à satisfação plena das vontades e desejos mais íntimos dos seres humanos, estes incompatíveis com rotina, mesmisses e “cárcere” privado em um seio familiar.

Ora, assim o sendo, por evidente que ao Direito de Família somente caberia acompanhar este revolucionismo pós-moderno. Provavelmente, e em um futuro não muito longínquo, permitiria e facilitaria (melhor dizendo) o paralelismo de duas certidões de casamento, regime de bens próprios e específicos com cada cônjuge, tutelando e legislando sobre as mais incessantes e gradativas aventuras amorosas dos indivíduos, cada vez mais irresponsáveis, assim, pelas conseqüências emocionais advindas da ruptura da relação afetiva, mormente no que tange à criação dos filhos, que tanto sofrem e sentem-se relegados a partir de então.

Basta analisar que o adultério, infração ao dever recíproco de fidelidade, não é mais crime no Brasil, assim como íntimas questões envolvendo as partes e que resultaram na decisão de divórcio sequer são de interesse e objeto de cognição por parte do Judiciário. Em suma, não se vislumbra qualquer “rigor” ou exigência de comportamento aos cônjuges ou companheiros pelo Estado, bastando aos próprios envolvidos na relação amorosa a criação de seu próprio código de ética, com suas cláusulas de permissão e vedação de condutas as quais considerem imperiosas de obediência.

O paralelismo de relações afetivas e de vidas familiares por um único indivíduo tomou conta do palco jurídico-social. As relações exclusivas são tidas como fastidiosas por tantos muitos, e tal é, sem dúvida, das principais causas da crise do instituto do casamento: a completa incapacidade das partes em lidar com a árdua  tarefa de descobrir, no dia-a-dia, novas formas de manter, com o mesmo parceiro, um vínculo sólido e apto a suprir anseios e desejos de uma vida a dois.

Férias escolares, lazer, tormento

Infindáveis dúvidas surgem nas mentes dos parentes de crianças e adolescentes todos os anos no período das férias letivas destes, as quais perduram geralmente de um a dois meses. Tais questionamentos na realidade mais se caracterizam como ansiedade e “incomodações” na vida dos genitores, que necessitam, por certo, contar com o diálogo e apoio um do outro na busca de um calendário que bem atenda aos anseios e planejamento de todos os envolvidos.

Idiossincrasias à parte, uma conversa entre os interessados é decorrência lógica de um acordo/decisão judicial que simplesmente não logrará, jamais, prever todo e qualquer evento na vida dos indivíduos, regrando-os – sem qualquer lacuna – por cerca de 15 anos a fio. Ora, inviável e inexigível ao homem médio que disponha de um regime de visitas a regulamentar todos os natais, “reveillons”, páscoas, aniversários de companheiros, “madrastas”, “padrastos”, enteados, primos, viagens inesperadas, aniversários e afins. Caberá ao bom senso dos genitores uma conexão e abertura para rápidas combinações e possíveis alterações de planos quando emergirem fatos novos que venham a agregar lazer e momentos felizes aos filhos, devendo ser este o elo comum entre o então ex-casal.

Comuns são lamentações neste período do ano por parentes que com tanto carinho e dedicação planejaram uma breve viagem de lazer e que, chegada a época, vêem-se desgastados com brigas, discussões e desgostos oriundos de percalços desnecessários criados pelo guardião dos infantes, uma vez que “não era previsto” àquele momento uma viagem ou férias na residência do genitor visitante.

Planejamento de férias mais longas deve ser precedido – a depender da relação que se tem com o guardião dos infantes – de pedido judicial fundamentado, de modo a evitar-se sofrimentos arraigados em momentos que somente devem reverter em felicidade e alegria. Ressalte-se, outrossim, que a regulamentação de visitas, em que pese sofra certas “limitações” na ordem de suas possibilidades (universo tanto quanto restrito quando comparado ao mundo dos efetivos fatos), devem compatibilizar-se ao máximo com as necessidades das partes, cabendo alteração e nova abordagem sempre que necessário o seja.

Abandono afetivo

por  Maria Luisa Casagrande Paganella, grande amiga e colega, cuja monografia acerca do tema por certo que mais ainda enriqueceu a polêmica matéria:

O abandono afetivo, assunto de grande relevância, ainda não é aceito na sua integralidade pelos tribunais pátrios por conta do posicionamento contrário do Superior Tribunal de Justiça. A importância do afeto e o direito à identidade pessoal são fatores que, uma vez violados, geram danos à esfera íntima de crianças e adolescentes que crescem privadas do afeto de um dos genitores, lesando, também, o direito a um desenvolvimento sadio.

O abandono afetivo é um inegável gerador de reparação por dano moral, mas, no entendimento do Judiciário, apesar de juridicamente possível, não se constrói o afeto entre pai e filho a partir de uma decisão judicial. A indenização por dano moral causado pelo abandono afetivo não produz cura pelo mal causado, não constitui monetarização da afetividade, mas, sim, uma maneira de ensinar o genitor faltoso que as relações afetivas e familiares geram direitos e deveres para as pessoas nelas envolvidas.

Com isso, vale lembrar, que se encontra em tramitação Projeto de Lei do Senado Federal que pretende normatizar a matéria, caracterizando o abandono afetivo como ilícito civil e criminal. O projeto tem como finalidade prevenir e solucionar os casos intoleráveis de negligência para com os filhos, nos casos em que o pai não reconhece o filho ou o rejeita, reforçando a necessidade do cumprimento dos deveres dos pais de acompanhar o desenvolvimento dos filhos e orientá-los, prestando-lhes, assim, assistência moral fundamental ao crescimento saudável destes.

A constitucionalidade da Lei Maria da Penha

Artigo Publicado no JORNAL DO COMÉRCIO - JC Jornal da Lei - no dia 07/12/2010, pg. 06.


O afastamento do Juiz Edílson Rumbelsperger Rodrigues de suas funções após utilizar-se de linguagem discriminatória contra as mulheres, questionando a natureza da Lei Maria da Penha deve, ao menos, motivar profunda reflexão por todos nós, sujeitos à incidência e/ou proteção por tais normas. Inicialmente, e como decorrência de sua má-interpretação, menoscabado seria o alcance da Lei à proteção de mulheres vítimas de seus esposos, companheiros ou namorados. Ocorre que a Lei cria mecanismos de tutela contra violência sofrida por mulheres não apenas no seio da unidade familiar, mas também na doméstica, esta compreendida por âmbito de “convívio permanente”, agregando-se, no conceito, até mesmo noras, empregadas e – já ocorreu - vizinhos próximos. Ainda, referida Lei abraça vítimas envolvidas ou que tenham convivido em qualquer espécie de relação íntima de afeto, independentemente da atualidade ou não do relacionamento amoroso. Preconiza a Lei Maria da Penha justamente o que alguns doutrinadores e tantos críticos opostamente (de forma irônica) alegam ao clamar por inconstitucionalidade: igualdade, isonomia. Ora, o desenrolar dos fatos históricos, a consolidação de uma sociedade machista, onde a mulher há poucos anos sequer laborava ou se candidatava a cargos públicos, implantou na mente humana – e não só na dos homens, mas também na das mulheres e crianças – certa “tolerância” ao desrespeito com o indivíduo mais vulnerável que era (e ainda o é) então a mulher, ao passo que também arraigou certa crença na superioridade masculina em detrimento do silêncio feminino, inato ao ser mulher, submisso sim, ainda, como tanto demonstra a Sociologia. A Lei Maria da Penha visa justamente a regularizar uma situação mal elaborada pela sociedade, visando a “desigualizar” homens e mulheres no que tange ao tratamento a partir de atitude de violência (em todas suas formas) entre os sexos, mediante a criação de um microssistema de proteção a mulheres quando vítimas, excluindo os homens, desta vez. Natimorta estaria a eficácia do texto legal não fosse a sociedade ainda como é, com imanentes valores machistas e da prevalência da força física sobre o diálogo e a compreensão ante os percalços do cotidiano. A Lei Maria da Penha não é inconstitucional: o princípio da igualdade, com efeito, repousa na máxima aristotélica de tratar de forma desigual os desiguais, nos exatos limites de suas desigualdades. Exatamente como o faz a Lei.

Alimentos transitórios: ilustração

A bem ilustrar o artigo publicado no blog no dia 16/09/2010 (“Alimentos transitórios – cuidado”), a badalada e polêmica ação judicial entre a atriz Sthefany Brito e o jogador de futebol profissional Alexandre Pato. A atriz, em julho deste ano, obteve decisão favorável em primeiro grau, fixando-lhe, a título de alimentos transitórios, o equivalente a 20% dos rendimentos líquidos do ex-marido (estima-se, em média, R$ 130.000,00 – cento e trinta mil reais). Referida decisão foi objeto de recurso pelos advogados do jogador, que então viram restabelecida, liminarmente, a pensão anteriormente fixada, em R$ 5.000,00, valor este oferecido por Alexandre Pato.

Nesta última quarta-feira, 17/11/2010, os recursos das partes foram à sessão de julgamento no tribunal do Rio de Janeiro, que finalmente decidiu pela revogação da decisão dos 20% dos ganhos do atleta à jovem, e pela mantença, no entanto, do pensionamento em R$ 5.000,00 à atriz.


A questão é substancialmente delicada, e certamente exemplifica comum ação de alimentos em trâmite perante varas familistas do país. Ora, com toda vênia, a magistrada de primeiro grau, em crucial momento, divorciou seu julgado da melhor orientação conferida pela observância do binômio possibilidade-necessidade, elementar em toda e qualquer hipótese. Se as possibilidades do jogador são incontestes, quais, afinal, necessidades de uma menina jovem, bonita e saudável, com habilidades artísticas já exploradas e reconhecidas pela mais próspera televisão brasileira, justificariam uma pensão em R$ 130.000,00 mensais? Não há cabimento. Alegue que foi à Itália, que largou amigos e família por amor ao companheiro, mas não alegue que abandonou planos e investimentos profissionais, afinal, quem, em nove meses, e com 20 anos de idade, perde irresversíveis chances profissionais em inexpressivos meses?


Faltou discernimento à julgadora, mormente sensibilidade para ao menos enquadrar os efetivos fatos ocorridos na vida do casal às reais necessidades de uma jovem com um futuro promissor. Fosse outra a duração do matrimônio, fosse outro, quiçá, o quadro de saúde ou as perspectivas de Sthefany Brito no Brasil quando de seu retorno, compreensível, muito talvez, fosse a fixação de percentual sobre os ganhos de um ex-marido jogador de futebol, cujas vidas efetivamente houvessem sido compartilhadas por período ao menos razoável.


Infelizmente, muito ainda se confunde pensão com “punição”!