A Mediação no Direito de Família

Mediação: intervenção, “colocar-se no meio”, mediare (no latim). As controvérsias possuem inúmeras formas de resolução (mais de quarenta já registradas), que não o ajuizamento de ação judicial, tornando-se indicada uma ou outra de acordo com a natureza do problema e, principalmente, com a real vontade das partes envolvidas de buscar (ou não) a almejada paz. Como principais e mais conhecidos meios alternativos temos a arbitragem, a conciliação e a mediação. A conciliação é meio autocompositivo, cabendo às próprias partes a função de dirimir suas questões perante o juiz, o que resultará – ou não – em acordo, ao contrário da arbitragem, em que se outorga a um terceiro (meio heterocompositivo, então) o poder decisório da controvésia. Mas e a mediação, onde e como se encaixa nesse contexto? Atrevo-me a classificar o instituto como uma técnica “híbrida”. Nem é a um terceiro que se confia a solução final como também não advém a decisão, de forma “nua e crua”, sem qualquer aprofundamento prévio, das figuras envolvidas. A mediação é um processo de condução das partes, relutantes, a chegarem e a aceitarem um acordo. Veja-se que tanto na conciliação quanto na arbitragem o que há é uma tentativa do terceiro imparcial em fazer as partes buscarem por si um resultado efetivo e positivo, mediante formulação de hipóteses de solução ou de direta imposição do que este “terceiro” considera o mais acertado ao caso.

Na mediação aplicada ao Direito de Família, os interessados farão uma viagem ao cerne da problemática, que consiste justamente em seus mais sinceros sentimentos, vivências, alegrias e frustrações, os quais somente são conhecidos por aqueles que se viram envolvidos nos acontecimentos que então culminaram na decisão pela separação ou opção da forma de contribuição na vida dos filhos. Não raro, as ações judiciais familistas nem mesmo se aproximam de demonstrar o real anseio das partes ou o desenrolar dos fatos da forma como tal verdadeiramente se deu, sempre recheadas de invenções, falsas imputações de conduta à parte adversa (leia o artigo sobre a Síndrome da Alienação Parental) e as mais variadas maneiras de se denegrir – ao menos perante o juiz – o ex-companheiro, cônjuge ou parceiro. Ora, para que tudo isso? Por que se dar anos e anos de vida a uma ação que somente reflete sentimentos de ódio e rancor que jamais contribuirão com nada até que se veja algum “obrigado” a aceitar o que o designado magistrado decidiu? A mediação é um passaporte à verdade. Ao passo que o mediador faz com que as partes se “conheçam” naquele problema (a si e aos demais envolvidos, sem disfarces), tornar-se-ão cada vez mais aptas a uma cordial possibilidade de acordo, eis que já possuirão a mais íntima convicção do que é o melhor a ser feito, mesmo quando não lhes favorece o tanto quanto gostariam. Eis o objetivo da mediação, cuja idéia é que possa ser realizada por profissionais habilitados para tal (os quais podem ser advogados, psicólogos, psiquiatras, assistentes sociais), nas modalidades extraprocessual (preventiva de uma opção pelo divórcio, por exemplo) ou paraprocessual (prévia ou incidental ao ajuizamento da devida ação). Já é a técnica utilizada no Canadá, Portugal, França e Argentina (onde é até mesmo obrigatória a instância da mediação, de início, na ação), havendo projeto de lei no Brasil (de nº 4287-b/1998) para legitimar a mediação paraprocessual, em que pese alguns estados já possuam setores de mediação judicial em suas comarcas.

Crê-se que muito do lento processo de desenvolvimento do instituto da mediação no Brasil está atrelado a cultura da nação, “briguenta”, assim como ao temor à novidade por parte dos juristas, que parecem não perceber que a melhor forma de cumprimento da decisão é quando está é fruto de um trabalho de aceitação cognitiva do melhor caminho pelas próprias partes. Muito pelo contrário do que alguns imaginam, não virá a mediação a suprir trabalho dos advogados, mas sim a acrescer-lhes mais uma possibilidade de atuação, após devida habilitação e domínio da técnica.

O polêmico projeto da “Lei da Palmada”

Artigo publicado no "Jornal do Comércio", em 13/08/2010,  pg. 4

O projeto de lei nº 2654/2003, da Deputada Maria do Rosário, vem gerando infindáveis debates entre juristas, pais e psicólogos. Aliás, o amplo debate era mesmo esperado, pois esta Lei, se aprovada, interferirá na cultura educacional da sociedade em sua esfera mais íntima e restrita: o pequeno núcleo familiar. O projeto acrescenta artigos ao Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) – impondo sanções aos “agressores” - e modifica ainda um artigo do Código Civil, que versa sobre o exercício do poder familiar, eliminando a possibilidade do uso da forma “moderada” de força física na educação infanto-juvenil, já que a “imoderada”, indiscutível, é de extremo contrária aos mais basilares princípios constitucionais existentes, em especial ao da Dignidade da Pessoa Humana. Assim sendo, questiona-se: ora, afinal, pequenas “palmadas” afrontariam nossos postulados regentes, em especial a concepção de sujeito de direitos que é a criança? Com toda vênia ao bem intencionado Projeto, estar-se-ia desconsiderando, assim, a profundidade da relação materno-paterno-filial, quando bem sabemos que cada criança possui temperamento e personalidade próprios, cuja boa educação ora requer (e ora refuta) uma “palmada”, um “puxão de orelha”. Anacrônico, no entanto, permitir o mesmo aos educadores e professores, como quando, comumente, crianças “mal criadas” tinham de se ajoelhar no milho, na frente de todos colegas da turma. A diferença entre a repressão de condutas como esta aos pais e aos professores é gigantesca, posto que são os genitores, guardiões ou avós os inequívocos detentores de liame afetivo com a criança, cujo conhecimento de sua personalidade por muitas vezes faz, sim, necessário, chamar-lhes a atenção das mais distintas formas, o que não exclui a possibilidade de uma palmada carinhosa e um pequeno castigo para reflexão. E isto, infelizmente, não incumbe ao Estado decidir, em intolerável ingerência na intimidade do lar.

A Guarda Compartilhada e sua confusa aplicação

Consabido pelos juristas familistas as tantas vantagens e decorrente preferência de opção da legislação civil pela guarda compartilhada. Mas, afinal, como fazer casais entenderem o que efetivamente compreende “compartilhar” uma guarda? Doutrinaria e conceitualmente, dúvidas não pairam, tendo-se tal modalidade como simples co-responsabilização e união de esforços para que os filhos se desenvolvam salutarmente, tanto na esfera psíquico-emocional quanto na física e cultural, mediante conjunta fiscalização de tarefas dos pequenos, auxílio e participação na rotina por parte do pai e da mãe. No entanto, na prática, o que parecia ser uma maravilha torna-se um “pesadelo”.
Ora, inegável que a primeira idéia que a palavra transpassa é aquela apregoada pela “guarda alternada”, em que o tempo livre dos pais é dividido de acordo com o interesse e tempo também dos filhos, de modo que a guarda alterna-se diversas vezes ao longo de uma semana, muitas vezes, passando a criança “tempo lá, tempo cá”, crescendo em uma terrível confusão! Atualmente, sequer aplicada vem sendo esta modalidade, dado o reconhecimento das atrozes conseqüências à estabilidade emocional de uma criança, que acaba perdendo uma referência de residência fixa, importante a todo homem. A guarda compartilhada não se atém a aspectos físicos, mas participativos: o escopo é de que, a partir da assunção do encargo, passem os genitores a educar a prole em comunhão de idéias, poderes, aceitando sugestões, promovendo uma completa interação de espíritos para que não sofra a criança com a ausência do papel parental de algum dos pais, à medida em que um venha a tornar-se mero “visitante”, alheio aos acontecimentos cotidianos do menor, inserido em contexto de passeios, alegrias e finais de semana, tão-somente.
Cumpre, por evidente, aos magistrados, a sensibilidade de regulação “casuística” da guarda na vida dos personagens que a exercerão. Por exemplo, indispensável tenha a criança uma referência territorial, um lar principal, o que acaba fazendo com que aquele dos genitores, proprietário da casa, possua maior contato com o menor. O papel difícil cumprirá justamente a este genitor, que deverá se esforçar para que a guarda compartilhada efetivamente se verifique, percebendo a relevância do processo na vida do filho, abdicando de desgastes advindos de – mais comumente - especulação da vida do ex-parceiro, o que somente gerará entornos prejudiciais ao respeito à guarda conjunta. Mister ressaltar que há sanções previstas na legislação civil para aquele que descumpre cláusula de guarda (seja unilateral ou compartilhada), e o mesmo valendo para as visitas ou constatação de maliciosas mentiras criadas pelo outro genitor visando a alterar a guarda sem qualquer subsídio fático relevante!

Ocorre que a guarda pode ser alterada a todo e qualquer tempo (cláusula rebus sic stantibus), não fazendo coisa julgada material. Assim sendo, requer doação e seriedade em sua observância pelos genitores exercentes, estando, ambos, sempre sujeitos a uma aplicação de sanção ou multa (astreintes), cuja eficácia na luta pelo cumprimento da decisão que instituiu a guarda é imensurável, em que pese inaplicável pelos magistrados tanto como poderia sê-lo.

Fica a reflexão acerca do instituto e do que ele pode agregar na vida e desenvolvimento de uma criança, bastando aos seus pais o esclarecimento de sua relevância, aplicabilidade, bem como necessário esforço na busca dos tantos benefícios por ela trazidos.

E o cachorrinho, com quem fica?

A agradar muitos, em trâmite o projeto de Lei n. 7196/10, que visa a regular, de vez, a situação daqueles que trazem tanto amor ao lar...mas que são tratados como simples objetos pelos juízes quando do divórcio (vamos evitar utilizar o termo “separação”, doravante) do casal!

Ocorre que a discussão pelo animalzinho não ocorre perante os magistrados, no bojo da partilha dos bens, mas sim posteriormente, quando aquele que não ficou com sua companhia passa a dar-se conta da falta que sente do bicho. Pronto: mais um motivo para nova e desgastante discussão tomar o cenário do ex-casal, afinal, parecia, talvez, “incabível” requerer a guarda ou direito de passear com o bichinho de quando em quando, não?

Se o intuito do Direito de Família é justamente acompanhar os anseios da sociedade, regulamentando aquilo que lhe é passível de tal, não se poderia, de modo algum, renegar um tratamento diferenciado àqueles que muitas vezes são tratados como filhos, equiparando-lhes a uma moto ou lavadeira. Ora, friamente, na partilha de bens, podem até assim sê-lo, o que, no entanto, certamente deste modo não se revela no dia-a-dia da vida dos recém divorciados.

A esperada Lei almeja estabelecer critérios a serem observados pelo magistrado, tais como qual das partes possui a propriedade registral do animal (importante!), melhores condições de permanecer com o animal, vínculos afetivos e, ainda, assegurar o direito de fiscalização por parte daquele que não obteve sua propriedade, juntamente com o direito de visitas a ser exercido. Outrossim, a idéia também é de impedir a venda ou cruzamento dos bichinhos sem a autorização do ex-cônjuge ou companheiro.

Interessantíssimo o projeto em pauta, que somente vem a dar voz a discussões nascidas longe do Judiciário, e prejudicadas, destarte, de harmoniosa solução.

SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: conhecendo um pouco mais

Que atire a primeira pedra quem não tem um caso na família ou no mais restrito núcleo de amigos em que há uma criança que sofre (sofrimento este por vezes – na maioria – camuflado atrás de problemas na escola, de relacionamento ou de desenvolvimento) com os insistentes e sistemáticos ditos daquele que possui sua guarda no sentido de que o pai (porquanto mais comum tal ocorrer por parte da genitora em relação ao pai da criança) “não é legal”, “esqueceu de buscar para passear”, “não trabalha, mas bebe muito”, “não depositou a pensão porque gastou com a namorada nova”, dentre os mais variados e criativos invencionismos. O resultado disso tudo? Angústia, depressão, inconformismo....sentimentos que se instauram na mente do infante de tal maneira que a relação paterno-filial com aquele pai visitante incorre risco de ser atingida substancial e irreversivelmente.

O desafio extravasou a esfera do Direito, cedendo à Psicanálise explicações e alternativas de como lidar com o problema da melhor forma possível. Destaca-se, neste contexto interdisciplinar, a psicóloga psicanalista Lenita Pacheco Lemos Duarte, integrante do Instituto Brasileiro de Direito de Famíla (IBDFAM). A razão, por esperado, geralmente é o não aceitamento da separação por parte do guardião, que passa a valer-se, inconscientemente, da criança, como espécie de “escudo”, “troféu”. Inciado o processo de “alienação”, a “síndrome” é a conseqüência, a patologia que vem a sofrer a criança que ama igualmente pai e mãe, mas que, por ter de escolher entre um destes, policia-se para não trair a confiança daquele com quem mora, momento em que, espontaneamente, passa a evitar o contato, excluir a vítima de sua vida: não mais responde suas ligações, cria “febres” para não precisar sair de casa, dentre outras e sistemáticas “burlações” ao convívio tão necessário a seu crescimento e desenvolvimento pessoal.

Louvável é o Projeto de Lei nº 5.197/2009, que visa a acrescer ao art. 1.638 do Código Civil a possibilidade de perda do poder familiar àquele que proceder na alienação parental, no uso de artimanhas inconseqüentes, de cunho eminentemente cego ao melhor interesse da criança, que arcará, por toda sua vida, com a lacuna irrecuperável que é o amor do pai, totalmente ausente, mas não por opção.

“PEC DO DIVÓRCIO”, “PEC DO AMOR”: enfim, em vigor!

Em complemento à última postagem, merece destaque que será amanhã, 13/07/2010, às 12h, que o Congresso, em sessão solene, enfim promulgará a tão comentada PEC 28/2009, mais conhecida como Proposta de Emenda Constitucional do Divórcio (ou do Amor). Isso mesmo, enquanto alguns apelidam-na como “do divórcio”, outros fazem o mesmo, valendo-se da palavra “amor”, afinal, a intenção é justamente possibilitar aos casais que não mais se amam que busquem o caminho da felicidade sem o infindável transtorno de encararem o atual sistema dúplice separação-divórcio para rompimento do vínculo conjugal.

Volto a frisar: enquanto que até hoje a única forma de buscar o divórcio sem a separação prévia era postulá-lo após decorridos dois anos de separação de fato (extinção da coabitação, diga-se), agora o divórcio poderá ser requerido de forma direta, sem qualquer exaustivo e desnecessário interregno! A análise da culpa também é nocauteada de vez, afinal, somente era passível de análise na fase “separatória”, mas não no divórcio, em que pese já tenha sido praticamente consagrado o entendimento de que não merece prosperar a análise da culpa para se nortear as conseqüências a cada separando, já que até mesmo nas hipóteses possíveis (pensão alimentícia e patronímico de casado) prevalecem as exceções!


Juridicamente adaptado o velho ditado para “em briga de marido e mulher, o Estado não mete a colher”...

“Não separe o homem o que Deus uniu”.....

.....E foi este o manto sob o qual o Estado sacralizou, por anos a fio, o casamento. O norte do instituto, ainda no Código Civil de 1916, era o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, em época na qual separação era sinônimo de “desquite”, de não se estar, ao melhor dizer, “quite” com o Estado, que não permitia qualquer abalo à benção que era a união religiosa e civil entre homem e mulher. Se a denominada “Lei do Divórcio”, de 1977, consagrou a separação e possibilitou uma segunda etapa – o divórcio -, de igual forma pode-se dizer que as tantas irreversíveis divergências conjugais passaram a ser, enfim, analisadas sob enfoque mais brando, de modo que – ao menos formalmente, de início – possível era a tomada de novos rumos, criação de novas expectativas e realização de diferentes sonhos por parte de um casal que nada mais tinha em comum que não crianças e contas. A Constituição de 1988, por seu turno, ao promover essenciais alterações ao Direito de Família (que até mesmo passou-se a denominar “Direito das Famílias”, dado o reconhecimento, pela Carta Magna, das mais “vanguardeiras” uniões e padrões familiares existentes), amenizou as condições consignadas pela Lei acima citada, permitindo também o divórcio “direto”, após dois anos da separação de fato do casal.

Atualmente, é este o sistema dúplice da dissolução do vínculo conjugal: primeiro há que se separar, para que, rompida a sociedade formada pelo casal, possa-se enfim divorciar, procedendo no rompimento do vínculo, que de outra forma se dá apenas com a morte, salvo no caso do divórcio “direto”, em que a separação de fato (quando não mais moram juntos) dos indivíduos, por dois anos, autoriza não se tenha de requerer a separação, possibilitando desde logo o divórcio.

Ora, cristalina a contribuição da Igreja católica na lentificação do sistema divorcista, hodiernamente enfim reconhecido pelo jurista como mecanismo de busca pela felicidade, exalante de autonomia privada e correlato ao princípio da dignidade humana, sobretudo, o qual se desvincula por completo de toda e qualquer “imposição” legalista de fantasiosas satisfações e prazeres que não mais existem com aquele companheiro(a), em um palco onde o desafeto e o desrespeito predominam.

Já era hora de darmos mais um passo nessa longa jornada, e é nesse contexto que a proposta de emenda constitucional nº 28/2009 (mais conhecida como “PEC do Amor”), que prega, dentre outras mudanças, um sistema onde não mais se necessita da separação e do divórcio (de ambos) para que se possa seguir um caminho (podendo-se optar de uma só vez pelo divórcio), está na iminência de ser promulgada, espera-se!

Novidades à vista, e compatíveis com uma sociedade de casais formados unicamente por afinidades e alegrias, mas jamais frutos de uma infundada burocracia jurisdicional, originada por crenças como a do título acima exposto, e, por óbvio, na contramão do que todo homem busca para si: formar uma verdadeira família.

O bullying e a família

Dia 11/05/2010, Porto Alegre/RS. Talvez um dia comum para a maioria dos cidadãos, mas por certo que não para os pais que viveram a pior de todas as tragédias: o assassinato de um filho, cuja vida foi ceifada em episódio de prática do bullying. Mas, afinal, que monstruosidade é esta? Tratado como tema da moda por todos os jornais, programas de televisão e rádio, este novo temor – o bullying – faz com que os pais de hoje se questionem acerca da eventual prática de bullying contra seus filhos, nos meios sociais nos quais convivem, como escola e redes sociais da internet. Os mais sensíveis talvez transpassem essa aflição e reflitam, com um olhar no passado, se não poderiam até mesmo ser “culpados concorrentes” (quiçá exclusivos) do desencadeamento desta patologia social! Se o bullying é a prática de agressões físicas, verbais, discriminatórias, intimidantes e persistentes contra determinada vítima, há que se atentar que, na perversa mente dos “bullers”, a razão de ser é só uma: a diferença! São as peculiares características físicas ou de padrão comportamental da vítima (afinal, “ela não é como a maioria”, ou “como se espera deva-se ser”) que, ao se sobressaírem, reduzem-na a um contexto sufocante de xingamentos, gargalhadas hostis e piadas maliciosas. Contudo, os mesmos pais que hoje se imaginam na situação daqueles que perderam uma criança de 15 anos de idade, vítima de um tiro ao descer de um ônibus, provavelmente não sentem a mesma angústia no peito quando desencadeiam infindáveis brigas, discussões, eruditas e criativas maneiras de expor sua agressividade na frente de seus filhos. Ora, ao fragilizar psicologicamente seus filhos quando protagonizam cenas e imagens inesquecíveis como rivais, estes pais potencializam o risco do bullying: o desajuste familiar, e o consequente desconforto psicológico, geram uma afetação no desenvolvimento dos relacionamentos, criando personalidades inseguras, frágeis, não raro “ensimesmadas”, criando enorme risco para a chacota ou desprezo por parte dos colegas, dentre os quais algum não hesitará – acredite – em canalizar energias para ver este amigo, agora “estranho” ou “irreconhecível”, enfim extirpado do ambiente estudantil-social, mediante o que hoje denominamos bullying. Amiúde, disputas judiciais por guarda – procedimento de praxe das varas de família – culminam em irreparáveis abalos psicológicos à vida dos menores, os quais, dificilmente, vêem-se como objeto de disputa de verdadeiro amor daqueles que os querem consigo em casa, mas sim como origem e causa de separação e discórdia dos pais, sentimentos estes que, uma vez instaurados, tendem a se alimentar dia após dia. O bullying não é alheio às práticas familiares. A escola é apenas uma parcela ramificativa do palco de vivência do jovem, que começa em casa: com o pai, com a mãe.

Os casais homossexuais e sua aceitação pelo Direito.

Publicado no site "Espaço Vital" em 20/05/2010- http://www.espaçovital.com.br/noticia_ler.php?id=18704

Luminosa a inédita decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, proferida recentemente, chancelando e reconhecendo (juridicamente) a adoção de menores por casal homossexual. Se a intenção do Direito é acompanhar as incessantes revoluções de costumes, ideais e necessidades, já inseridos e aceitos pela ordem social, logrou pleno êxito referido julgamento do STJ, que, espera-se, seja apregoado como “marco” divisório à dignidade dos casais homoafetivos. Extirpar-se-á, doravante, a todo custo, inúmeras e desprezíveis decisões dos tribunais brasileiros que erroneamente se utilizam do ordenamento jurídico de forma flagrantemente anacrônica, culminando em inaceitável retardo ao avanço social, que visa a equiparar os casais hetero aos homossexuais, tanto no que tange às conseqüências advindas de eventual dissolução de seu vínculo afetivo, como – e sobremodo – em relação aos direitos que estes detêm de serem vistos, sim, como “pais” ou “mães”, ambos, por parte seus tão amados e acolhidos filhos adotados. Por que apenas um ou outro tem o direito de constar na certidão de nascimento daquele que é igualmente visto como filho? Preponderará, enfim, o afeto, o sentimento, a capacidade de amar e de educar uma criança, preparando-a para uma vida adulta em um ambiente onde não mais haverá espaço – tanto no plano material quanto no jurídico (como louvavelmente sinaliza nosso STJ) – para questionamentos vetustos e discriminações cruéis. Ora, a “ebulição” que representa a evolução permanente das opções de vida requer (para não se dizer que impõe) dos juristas uma exegese legal que vede e repudie qualquer positivismo exacerbado. Os princípios que regem o Direito estão sempre por detrás, e são a eles que devemos recorrer quando a sociedade clama pelo sepultamento dos preconceitos.

 Desta vez o STJ julgou como um verdadeiro tribunal da cidadania!!